2021年4月28日傍晚商务部公布了《商务部关于两用物项出口经营者建立出口牵制内部合规机制的辅导见地》（商务部公告2021年第10号）（以下简称“《辅导见地》”），《辅导见地》自公布之日起施行。《辅导见地》及其所附的《两用物项出口牵制内部合规指南》（以下简称“《指南》”）对《出口牵制法》的留白进行了操作性方面的添补，对出口经营者如何建立内部合规制度供应了详细指引。这无疑能够切实帮助出口经营者戒备在中国法律下可能面临的牵制风险，有助于企业赢得商业伙伴相信，稳定和扩大国际互助。
目前，美国、欧盟、英国等紧张国家和地区都出台了辅导文件，为本国企业建立健全出口牵制合规制度供应指南。例如，美国商务部工业与安全局（以下简称“BIS”）发布的Compliance Guidelines: How to Develop an Effective Export Management and Compliance Program and Manual（以下简称“EMCP”）[1]。《辅导见地》是借鉴国际实践的成果。
一、合规逻辑相同
首先，略加比较不难创造，《指南》与美国的EMCP框架基本同等。
《指南》
美国EMCP
1
拟定政策声明
Management Commitment（管理层承诺）
2
建立组织机构
_
3
全面风险评估
Risk Assessment（风险评估）wo
4
确立审查程序
Cradle to Grave Export Compliance Security and Screening, Procedures for Implementing Checks and Screenings and Addressing Vulnerabilities, Freight Forwarder Guidance（出口合规筛查）
5
制订应急方法
Handling and Reporting Export Compliance Problems and Violations, and Taking Corrective Actions（处理出口违规行为并采纳纠正方法）
6
开展教诲培训
Compliance Training（合规培训）
7
完善合规审计
Export Compliance Monitoring and Auditing/Assessing（出口合规监测和审计/评估）
8
保留资料档案
Recordkeeping（记录保存）
9
体例管理手册
A Written EMCP（书面的EMCP）
更进一步地，可以看到，与《美国出口管理条例》（以下简称“EAR”）类似，《指南》在“确立审查程序”要素篇幅中明确了“4W”的审查哀求，即出口企业需对物项（what）、终极用户(who)、终极用场(why)、目的国（where）等进行综合评估；并制订了一份“危险旗子暗记”清单，举例解释了一些警示性的非常行为。不难创造，商务部的“危险旗子暗记”清单与美国BIS供应的同类清单[2]基本相同。此外，《指南》所供应的其他要素的一样平常原则性指引，例如，须要保留的档案以及保留期限也与BIS建议的EMCP的哀求十分类似。总之，除“建立组织机构”是《指南》额外增加的一个要素外，《指南》的其他八个要素基本哀求与EMCP的八个要素基本相同。
二、EMCP仍需本地化由于合规逻辑相同，对已建立了美国法下EMCP的公司而言，可以考虑将中国《出口牵制法》的干系哀求以及《指南》规定的九个基本要素嵌入到原有的EMCP中。但在EMCP本地化的过程中，企业须要特殊把稳到中美出口牵制哀求不同之处而带来的合规操作的差异。
1、“两用”物项仅是中国出口牵制的部分工具
《指南》明确了紧张适用于“两用”物项出口经营者。根据《两用物项和技能进出口容许证管理目录》，两用物项目前只涵盖监控化学品、商用密码、核、核两用品、生物两用品、有关化学品、导弹干系物项、易制毒化学品、放射性同位素、部分两用物项、和分外民用物项。[3]另依《两用物项和技能进出口容许证管理办法》的兜底条款，即“出口经营者知道或者应该知道，或者得到国务院干系行政主管部门关照，其拟出口的物项和技能存在被用于大规模杀伤性武器及其运载工具风险的，无论该物项和技能是否列入《管理目录》，都应该申请出口容许，并按照本办法办理两用物项和技能出口容许证。[4]”
这个范围仅涉及我国出口牵制的部分内容。根据2020年12月1日起生效的中国《出口牵制法》，我国对出口牵制物项实施清单管理，包括由国家出口牵制管理部门出台的牵制清单及根据须要对牵制清单外的物项履行临时牵制。该法还明确“牵制物项包括物项干系的技能资料等数据”。 另除清单管理+临时列明管理外，出口牵制物项还包括出口经营者知道或者应该知道，或者得到国家出口牵制管理部门关照，该物品将（1）威胁国家安全亲睦处；（2）被用于设计、开拓、生产或者利用大规模杀伤性武器及其运载工具；或（3）被用于胆怯主义目的。[5]虽目前《出口牵制法》下的清单尚未明确其内容，就我国现行的牵制物项清单而言，还有《禁止出口货色目录》、《中国禁止出口限定出口技能目录》等[6]。
可见，我国的牵制物项范围要远大于“两用”物项。随着贸易摩擦、科技竞争态势的变革，未来存在扩大《指南》适用范围的可能性，出口商们可以根据自身出口物项的敏感程度未雨绸缪，及早准备。
2、《指南》的合规哀求高于逼迫标准
我国的《两用物项和技能进出口容许证管理目录》采取的是“商品描述”+“商品编码”的办法管理。此外，如上所述，《两用物项和技能进出口容许证管理办法》还设置了兜底的“明知、应知、关照”条款。可以看到，这些规定着重于从用“What”的角度进行管理，而对付“Why”的角度是被动式的“明知、应知、关照”，并不哀求出口商去主动打消风险。
然而，如上，根据《指南》，出口企业需对物项、终极用户、终极用场、目的国等进行综合评估。一方面，确定是否可就干系物项与客户开展交易；另一方面，进一步做好尽职调查，并关注客户是否存在一些警示性非常行为。合规审查要点紧张包括：经营的物项是否为国家出口牵制清单掌握物项；终极用户所在国是否为受联合国制裁国家或其他敏感国家；终极用户和终极用场是否存在风险；终极用场是否具备合理性等。这些审查要点是靠近于美国EAR哀求的“4W”审查，即物项（What）+目的国（Where）+终极用户（Who）+终极用场（Why）。此外，与EAR相同，《指南》还明确了合规审查哀求覆盖交易全流程，包括签约前审查环节、签订条约环节、申请容许证环节以及履行条约环节。对付每个环节，《指南》都详细列举了相应的风险关注点。
也便是说，《指南》对企业合规提出了比现行法律关于两用物项规定更高、更详细的哀求。那么企业是否有必要建立如此高标准的合规体系呢？从打消“主不雅观差错”以免罚[7]的角度来说，我们建议相应的企业在内部合规管理制度只管即便符合《指南》的哀求。例如，履行防止出口威胁国家安全的责任需有买方承诺乃至开展尽职调查，有必要时还可搜聚商务部的见地，或“外部专业机构”（包括状师事务所）的咨询见地。
3、“视同出口”与“再出口”合规仍有中国特色
中国《出口牵制法》引入了“视同出口”的观点，规定“中国公民、法人和造孽人组织向外国组织和个人供应牵制物项”受中国出口牵制。而这次《指南》也列举了可能与“视同出口”观点干系的情形：（1）雇佣外籍员工从事受控技能干系事情，以及（2）在贸易展上发布受控技能的信息。由于举例较少，在合规实践中是否要对照BIS的阐明做高标准的合规哀求，比如提前审查所有来访、参不雅观公司的职员的身份，并不明确。
针对“再出口”的一些问题，如对付受关注的对含有中国牵制物项的外国产品以及利用中国技能生产的直接产品是否要按照牵制物项统领的问题，《指南》并未涉及。中国履行长臂统领在理论及司法上存在一定的困难。这些差异表示在EMCP本地化时，不同企业可以根据出口物项的敏感程度以及企业自身的资源和能力制订适当的合规尺度。
4、名单筛查应把稳“关联企业风险”
我国须要考虑的“名单”比较分散，目标也各不相同，包括（1）不可靠实体名单，（2）管控名单；（3）公安部公布的胆怯组织及胆怯分子名单，以及（4）外交部宣告的受制裁方。而且，在不可靠实体名单和管控名单正式发布前，目前我国紧张是通过外交部新闻发布会宣告被制裁方。另根据一些制裁公告[8]，被制裁个人及其关联企业、机构均被限定与中国企业打交道、做生意，但其关联企业、机构却存在查询困难，导致企业进行禁止或限定交易名单筛选存在一定的困难，须要通过其他管理哀求来力求合规。
结语
综上，考虑到目前国际环境不稳定、不愿定成分增加的形势下，我们建议出口企业应尽早参照《指南》建立、完善出口牵制内部合规制度，并可以请状师事务所等专业机构进行帮忙和审计。此外，还应持续关注出口牵制领域的最新立法动态，以及牵制清单、管控名单和不可靠实体清单等随时公布、修正的内容，并据此不断完善出口牵制内部合规制度，以免涌现本地化的EMCP“水土不服”的情景。
[注]
[1] https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/compliance-training/export-management-compliance/1256-emcp-guidelines-november-2013/file。
[2] Supplement No.3 to EAR Part 732.
[3]《两用物项和技能进出口容许证管理目录》、《增列禁止向朝鲜出口的两用物项和技能清单》
[4] 《两用物项和技能进出口容许证管理办法》第八条，根据有关行政法规的规定，出口经营者知道或者应该知道，或者得到国务院干系行政主管部门关照，其拟出口的物项和技能存在被用于大规模杀伤性武器及其运载工具风险的，无论该物项和技能是否列入《管理目录》，都应该申请出口容许，并按照本办法办理两用物项和技能出口容许证。出口经营者在出口过程中，如创造拟出口的物项和技能存在被用于大规模杀伤性武器及其运载工具风险的，应及时向国务院干系行政主管部门报告，并积极合营采纳方法中止条约的实行。
[5] 《中华公民共和国出口牵制法》第十二条，国家对牵制物项的出口实行容许制度。
出口牵制清单所列牵制物项或者临时牵制物项，出口经营者应该向国家出口牵制管理部门申请容许。
出口牵制清单所列牵制物项以及临时牵制物项之外的货色、技能和做事，出口经营者知道或者应该知道，或者得到国家出口牵制管理部门关照，干系货色、技能和做事可能存在以下风险的，应该向国家出口牵制管理部门申请容许：
（一）危害国家安全亲睦处；
（二）被用于设计、开拓、生产或者利用大规模杀伤性武器及其运载工具；
（三）被用于胆怯主义目的。
出口经营者无法确定拟出口的货色、技能和做事是否属于本法规定的牵制物项，向国家出口牵制管理部门提出咨询的，国家出口牵制管理部门应该及时答复。
[6] http://cys.mofcom.gov.cn/article/glml/.
[7] 《中华公民共和国行政惩罚法》（2021修订）（2021年7月15日生效）第三十三条，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政惩罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政惩罚。
当事人有证据足以证明没有主不雅观差错的，不予行政惩罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
[8] 《外交部发言人宣告中方对蓬佩奥等人履行制裁》，http://new.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/t1847570.shtml。
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